Subiektywny komentarz do debaty o dozwolonym użytku w ZAiKSie

Kiedy piszę te słowa, na stronach ZAiKSu umieszczona jest relacja zatytułowana „O dozwolonym użytku pod Królami”, przy czym w treści relacji pojawia się tytuł „Dostęp do kultury w świetle prawa autorskiego.” Natomiast wcześniej na stronach ZAiKSu można było znaleźć kilka wersji zaproszeń na to spotkanie. W jednym z pierwszych przeczytałem, że będzie ono dotyczyło sytuacji, w których korzystając z utworu „nie piratujemy”. Na kilka dni przed spotkaniem w zaproszeniu pojawił się plakat przedstawiający okręt na fali płyt CD i tytuł „Legalne piratowanie”.

Bibliotekarze z krwią na rękach?

Piratowanie rozumiem jako szczególną postać takich przestępstw jak zabójstwo, kradzież, gwałt itd. Dlaczego zatem pojawia się ono w kontekście spotkania poświęconego dozwolonemu użytkowi? Czy pisząc „legalne piratowanie” autor miał na myśli sytuacje, w których prawo pozwala na mord i grabież lub przynajmniej analogiczne działania w stosunku do utworu? Czy pojęcie „legalne piratowanie” nie sugeruje przypadkiem, że mamy do czynienia z jakimś przeoczeniem ustawodawcy, który przez nieuwagę zalegalizował takie straszne czyny? Czy nazywając w ten sposób dozwolony użytek nie sugerujemy, że działalność bibliotekarzy, dziennikarzy, naukowców, nauczycieli i innych osób, o których mowa w przepisach od art. 23 do 35 pr. aut. podobna jest do czynów zabójców i gwałcicieli? Szczerze powiedziawszy te pytania to główny powód, dla którego pojawiłem się na spotkaniu. Ale w jego trakcie nie zarejestrowałem już wzmianek o „piratowaniu”, więc pytania pozostały bez odpowiedzi.

Dostęp, czyli co?

Uważny czytelnik zada sobie zapewne także pytanie o relację pomiędzy pojęciami „dozwolony użytek” i „dostęp do kultury”. Pewnych wskazówek na temat kształtu tych relacji dostarczył otwierający spotkanie dyr. Lewandowski. Według niego dostęp do kultury odbywa się poprzez instytucje takie jak wygasanie praw, dozwolony użytek, zbiorowy zarząd, czekającą na wdrożenie dyrektywę o utworach osieroconych, przymusowe pośrednictwo organizacji zbiorowego zarządzania, a wreszcie poprzez prywatno-prawny charakter prawa autorskiego (oznaczający, że to twórca decyduje, czy ścigać określone naruszenia). Jest to dość szerokie rozumienie dostępu, a niektórzy złośliwi mogliby nawet powiedzieć, że obejmuje ono również brak dostępu.
Paneliści nie rozwodzili się jednak nad dokładnym rozumieniem słowa „dostęp”. Tymczasem moim zdaniem warto zastanowić się, czy faktycznie możemy mówić o dostępie we wszystkich ww. sytuacjach. Jako osobę zajmującą się wolnymi licencjami oraz otwartym dostępem interesuje mnie szczególnie, czy „dostęp” obejmuje uprawnienia do rozpowszechnienia, modyfikacji lub przynajmniej zwielokrotnienia utworu. W powyższym wyliczeniu dyr. Lewandowskiego, „dostęp” to także sytuacje, w których nie mamy takich uprawnień, albo mamy tylko niektóre z nich. Na marginesie warto pamiętać, że dozwolony użytek to raczej nie uprawnienie użytkownika (choć dr Machała napisał swego czasu artykuł, w którym stawiał taką tezę), lecz po prostu czynności nie objęte prawem wyłącznym twórcy (uprawnionego).

Zasada, wyjątek, granica, równowaga

Paneliści nie zagłębiali się co prawda w subtelności znaczenia słowa „dostęp”, ale dotknęli problemu istoty dozwolonego użytku. Podkreślali mianowicie, że stanowi on wyjątek od zasady, a wyjątki należy interpretować zawężająco. Zainteresowani wiedzą, że nie jest to do końca prawda, a przynajmniej, że prof. Barta i prof. Markiewicz mają na ten temat nieco inne zdanie. Warto się na przykład zastanowić od jakiej to zasady dozwolony użytek miałby być wyjątkiem. Jeżeli zasadą tą miałaby być prawno-autorska ochrona, to ona sama przecież jest wyjątkiem od zasady domeny publicznej. Nie chronimy przecież każdego dobra niematerialnego, ale tylko takie, które spełnia określone przesłanki (choć są one dość szeroko zakreślone). Mi przynajmniej bliższe jest rozumienie przepisów o dozwolonym użytku jako wyznaczników granic ochrony. Granica nie jest wyjątkiem od zasady tak jak Rzeczpospolita Polska nie jest wyjątkiem od zasady Republiki Federalnej Niemiec. Granica jest po prostu miejscem, gdzie kończy się jeden obszar, a zaczyna drugi. Dozwolony użytek jest zatem moim zdaniem jednym z przejawów próby rozgraniczenia różnych interesów, z których każdy zasługuje na uwzględnienie. Przy czym, moim zdaniem prawo autorskie nakazuje interpretować ewentualne wątpliwości co do zakresu dozwolonego użytku na korzyść twórcy. To istotna różnica w porównaniu do zakazu rozszerzającej interpretacji. Nie można na przykład zakładać, że zawsze korzyść twórcy będzie wyrażać się w zawężeniu dozwolonego użytku. Z kolei w świetle niedawnego wyroku ETPCz w sprawie Ashby, ocena naruszeń dozwolonego użytku powinna być dokonywana w oparciu o takie wolności jak np. swoboda wypowiedzi. Wyrok ten ma istotne znaczenie dla rozumienia prawa autorskiego jako instrumentu równoważącego różnorakie interesy, a nie przechylającego szalę na czyjąkolwiek korzyść.

Zamykamy prasę, szkoły, kancelarie prawne?

Na chwilę obecną mamy jednak tyle prawnych ograniczeń dozwolonego użytku, że ta jedna kwestia nie robi tu wielkiej różnicy. O kilku takich innych ograniczeniach mówił mec. Skoczek, który w swoim wystąpieniu dużo miejsca poświęcił trójstopniowemu testowi oraz rekompensacie z tytułu dozwolonego użytku. Dla nieobeznanych informacja, że trójstopniowy test to instytucja zawarta w różnych przepisach międzynarodowych, określająca ogólne wyznaczniki granic dozwolonego użytku: zakaz naruszania normalnego korzystania z utworu, zakaz naruszania słusznych interesów twórcy, ograniczenie dozwolonego użytku do określonych szczególnych przypadków. Polski ustawodawca zdecydował się przenieść te ogólne wyznaczniki do prawa krajowego (a konkretnie dwa pierwsze).
Zdaniem mec. Skoczka, implikacją zakazu wkraczania w słuszne interesy twórcy (jeden z elementu trójstopniowego testu) jest to, że dozwolony użytek nie obejmuje komercyjnego korzystania z utworu. Zmusza to do zastanowienia, czy wobec tego dozwolony użytek w ogóle może pełnić jakąkolwiek przydatną rolę jako instytucja prawna. Wyłączenie komercyjnego korzystania wykluczyłoby przecież takie sytuacje jak przedruk w prasie (są chyba jeszcze jacyś wydawcy prasy, którzy nie dokładają do interesu?), nauczanie (w szczególności w szkołach prywatnych), cytowanie (z wyłączeniem może publikacji rozdawanych za darmo) itd. Wyłączenie komercyjnego korzystania spod dozwolonego użytku nie pozwalałoby na przykład prawnikom cytować komentarzy do ustaw w opiniach dla klientów. Mam wobec tego poważną wątpliwość, czy racjonalny ustawodawca istotnie chciałby wprowadzić przepisy o dozwolonym użytku w takim kształcie. Na marginesie, są takie przepisy o dozwolonym użytku, w których ustawodawca wyraźnie wskazał zakaz „komercyjności” lub sytuacji zbliżonych (np. wymóg nieosiągania korzyści majątkowej w art. 24 ust. 2). Jeżeli mec. Skoczek ma rację, to po co racjonalny ustawodawca miałby dodawać ten już istniejący zakaz w niektórych przepisach, a nie dodawać gdzie indziej?

Straty i korzyści z dozwolonego użytku

Założenie, że dozwolony użytek obejmuje tylko niekomercyjne korzystanie kłóci się także z koncepcją rekompensaty. Rekompensata zakłada istnienie majątkowego uszczerbku. Niekomercyjne korzystanie nie oznacza, że takiego uszczerbku być nie może, ale jego rozmiary nie uzasadniałyby raczej organizowania przez ustawodawców dość skomplikowanych systemów mających za zadanie rekompensować twórcom rzekome straty. W wyniku tych systemów upoważnione organizacje obracają przecież dość pokaźnymi sumami pieniędzy.
Jednak niewątpliwie zakaz wkraczania w słuszne interesy twórcy jest elementem konstrukcyjnym dozwolonego użytku. Nie jestem jednak przekonany, czy mowa jest tu tylko o interesach majątkowych. Moim zdaniem, w ocenie dozwolonego użytku należy uwzględnić interesy niemajątkowe. Ponadto, niekiedy jak najszersze korzystanie w ramach dozwolonego użytku jest w interesie majątkowym twórcy. Będzie tak na przykład wtedy, gdy twórca zawarł niekorzystną umowę z wydawcą i jedynym realnym wynagrodzeniem jest właśnie ustawowa „rekompensata”. Ale nie sposób też nie docenić promocji, jakiej twórcom przysparza korzystanie z utworów np. przez biblioteki, szkoły, prasę itd., umożliwiając im lepsze realizowanie ich interesów majątkowych w ramach innych kanałów dystrybucji. W dyskusji o naruszaniu interesów należałoby zatem uwzględniać nie tylko straty wynikające z dozwolonego użytku, ale też i korzyści. Brak jest niestety poważnych badań tych kwestii, a w trwającej od jakiegoś czasu debacie dominują przesądy. Są one moim zdaniem potrzebne zwłaszcza po to, aby ustalić czy twórcy rzeczywiście potrzebują rekompensaty z uwagi na dozwolony użytek, aby uwzględnić wynikające z niego korzyści w wysokości rekompensaty.

Nie jestem wielbłądem (chyba)

Paneliści ZAiKSu nie zajmowali się tymi kwestiami, a jest to moim zdaniem dość duże przeoczenie. Dobrą ilustracją jest tu przywołana przez mec. Wojciechowską zasada ciężaru dowodu. Wskazała ona słusznie, że to użytkownik powinien wykazać, że jego działanie mieści się w granicach dozwolonego użytku. Analogicznie, moim zdaniem, to twórca (uprawniony) powinien wykazać, że działanie to narusza jednak jego słuszne interesy. W przeciwnym razie wymagalibyśmy od użytkownika wykazania, że nie narusza on tych interesów, czyli przeprowadzenia tzw. dowodu negatywnego. A jak wykazać, że nie jest się wielbłądem (jak mawiał promotor mojej pracy magisterskiej)? Warto się zatem dokładnie zastanowić jak rozkłada się ciężar dowodu w dozwolonym użytku, choć oczywiście prawo zna przypadki, w których dowód negatywny jest jednak wymagany (jest to m. in. przywołany już wcześniej art. 24 ust. 2).

W dozwolonym użytku możemy sporo poprawić

Oceniając polskie przepisy o dozwolonym użytku mec. Skoczek uznał, że są one szczególnie szerokie w porównaniu do innych państw członkowskich UE. Ocenę tę powtórzyło też kilku innych panelistów. Być może to prawda. Znacznie bardziej interesujące jest to, że wiele z tych przepisów po prostu nie działa. W swojej praktyce miałem do czynienia z wieloma przypadkami, w których z uwagi na wątpliwości związane z zakresem dozwolonego użytku użytkownicy decydowali się ubiegać się o licencję. Ostatnio zidentyfikowałem szereg takich przypadków przygotowując analizę przepisów o dozwolonym użytku dla bibliotek. Dobrym przykładem jest też „Otwarta Licencja Edukacyjna” zaproponowana ostatnio przez Instytut Książki. Jeżeli poważnie mówimy o tym, że działalność edukacyjna wymaga uzyskiwania licencji (pomimo przepisów takich jak art. 27 pr. aut.) to oznacza, że prawo autorskie zaczyna chyba zjadać własny ogon. Nie wspominam już tu o programie Komisji Europejskiej pt. (nomen omen) „Licencje dla Europy”.
Nie zgadzam się w każdym razie, że w obliczu ograniczeń jakie polskiemu ustawodawcy narzucają przepisy europejskie, z polskim dozwolonym użytkiem nie da się już nic lepszego zrobić. Moim zdaniem można sporo poprawić, zwłaszcza w zakresie usuwania niepewności prawnej jaka towarzyszy użytkownikom chcącym opierać swoją działalność o dozwolony użytek. Prawo europejskie nie zmusza nas na przykład do utrzymywania w polskiej ustawie art. 35 stanowiącego podstawowe źródło tej niepewności. Uważam wręcz, że jest dokładnie przeciwnie – istnienie tego artykułu trudno uznać za prawidłowe wykonanie przepisów europejskich i międzynarodowych wymagających, aby dozwolony użytek obejmował „ściśle określone przypadki”. Przepisy te wymagają moim zdaniem oceny przesłanek trójstopniowego testu przez ustawodawcę, a nie pozostawianie tej kwestii sądom. W granicach prawa europejskiego możemy zrobić także sporo, aby zharmonizować „dozwolone użytki” różnych rodzajów dóbr niematerialnych (obecnie mamy różne reżimy dla utworów sensu largo, programów komputerowych, baz danych, co rodzi istotne problemy w korzystaniu z dóbr multimedialnych). Możemy ponadto dostosować dozwolony użytek do rzeczywistości cyfrowej zastępując częste w tych przepisach słowo „egzemplarz” bardziej adekwatnym słowem „kopia” (nawiązuję tu do propozycji prof. Traple przygotowanej na prośbę MKiDN). „Umiarkowanym postępem (w granicach prawa)” byłoby także wprowadzenie zakazu umownego ograniczania dozwolonego użytku (instytucja znana np. prawu portugalskiemu) czy też zakazu ograniczania go za pomocą środków technicznych. Moim zdaniem duże pole manewru dają ponadto polskiemu ustawodawcy takie przepisy UE jak dyrektywa o utworach osieroconych czy dyrektywa o najmie i użyczeniu.
Zmiany te uważam za wskazane, gdyż pomimo tak rzekomo szerokiego zakresu polskiego dozwolonego użytku, jest on niestety obarczony dużą dawką prawnej niepewności. Wiele źródeł tej niepewności to kwestie, o których mówiła mec. Wojciechowska. Dużą część swojego wystąpienia poświęciła ona próbie rozgraniczenia cytowania, inspiracji, korzystania z idei i zasad oraz opracowywania utworów. Istotnie, prawo autorskie odróżnia je od siebie. Problem jednak w tym, że w praktyce niekiedy odróżnić ich nie sposób. Z takim odróżnieniem nie radzą sobie także środki techniczne (np. systemy takie jak ContentID), które coraz częściej decydują o praktyce stosowania prawa autorskiego.

„Wsi spokojna, wsi wesoła…”

Orzeźwiającym przerywnikiem w prawniczych dywagacjach była wypowiedź p. Hojdy, kompozytora. Co ciekawe wypowiadał się on zarówno z perspektywy twórcy, jak i użytkownika, i dobrze pamiętać, że role te często łączą się w jednej osobie. Zapadło mi w pamięć porównanie przez niego twórców do rolników uprawiających kawę. I z tymi bukolicznymi skojarzeniami opuściłem spotkanie, za które serdecznie panelistom dziękuję (na spotkaniu wypowiadało się jeszcze parę innych osób, o czym można przeczytać w relacji firmowanej przez ZAiKS).